Asunto: Incautación. Es necesario obtener previa orden judicial cuando no exista la urgencia de incautar bienes.
Precedente vinculante: (Fundamentos sexto a décimo quinto) La incautación como medida instrumental restrictiva de derechos, tiene una función conservativa (de aseguramiento de fuentes de prueba y luego probatoria en el juicio oral). La incautación instrumental recae contra los bienes que constituyen el cuerpo del delito, o contra las cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Se incauta el objeto de delito y los medios con los que se llevó a cabo. Así como las cosas, huellas o vestigios materiales, que puedan servir para la comprobación del hecho punible. La incautación cautelar precede al decomiso e incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con lo que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley. Se incautan los objetos producidos mediante la acción delictiva, los instrumentos del delito que han servido para su ejecución, así como las cosas materiales sobre las que recae la acción típica. La incautación de bienes y objetos incautados cumple en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso y permite su control para la acreditación del hecho punible. La incautación, instrumental o cautelar, la realiza la policía nacional o la fiscalía, pero requiere de la decisión confirmatoria del juez de la investigación preparatoria. En los casos de flagrancia delictiva, la policía debe incautar los bienes relacionados con el hecho punible. De no existir flagrancia, la policía necesita de una expresa autorización del fiscal. El fiscal autoriza la incautación cuando exista “peligro por la demora” o de que desaparezcan las cosas. Será necesaria una orden judicial cuando dicho peligro no sea actual o grave, y no exista la urgencia apremiante de incautar los bienes. La regla es que, ejecutada la incautación por la policial (motu proprio o por decisión de la fiscalía), el juez dicte una resolución confirmatoria o desaprobatoria de la incautación. La decisión judicial se dicta sin tramite alguno, no se exige la celebración de una audiencia. Puede correrse traslado a las partes si no existiese riesgo fundado de perdida de finalidad de la medida. Si se incautan bienes pese a no existir la urgencia de hacerlo, se incurre en nulidad absoluta. En casos sin resolución judicial no puede realizarse legalmente una incautación. El fiscal debe solicitar la confirmación judicial de la incautación inmediatamente después de realizada. Empero, la tardanza u omisión de la solicitud no determina la nulidad absoluta de la medida (solo genera responsabilidad administrativa al fiscal) no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. Para decidir acerca de una petición vinculada a la incautación, el juez debe realizar una evaluación de la legalidad de la incautación. El afectado por una medida de incautación puede interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. Si la incautación carece desde un inicio de sus presupuestos materiales, corresponderá el recurso de apelación. El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito puede solicitar el reexamen de la medida, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. El reexamen de la incautación importa un análisis de la medida a partir de nuevos actos de investigación o elementos de convicción, no a partir de las evidencias existentes cuando se decretó o efectivizó.
